STF Suspende Parcialmente Convênio ICMS 52/2017 (CONFAZ

02/01/2018

Informamos que em 18 de dezembro de 2017, a CNI – Confederação Nacional da Indústria, ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5866), junto ao Supremo Tribunal Federal, para contestar normas relativas ao Convênio ICMS 52/2017, celebrado pelo CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, o qual dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.

A ação contesta em síntese ofensa à competência reservada do convênio, ofensa à exigência de lei complementar, ofensa à reserva de lei federal, ofensa ao princípio da não cumulatividade e ofensa ao princípio da não bitributação, inclusive quanto à nova forma de calcular a base de cálculo do ICMS ST (‘cálculo por dentro”), tendo requerido, em sede liminar, a suspensão do Convênio em sua integralidade, ou de forma subsidiária, a suspensão dos efeitos das normas relativas às cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª.

A ministra Carmem Lúcia proferiu a liminar de forma parcial, visto que entendeu que há risco comprovado de irreversibilidade dos impactos financeiros sobre os agentes econômicos submetidos à substituição tributária e antecipação tributária relativa ao ICMS, cobrados em razão de operações interestaduais.

Um dos argumentos acatados para a suspensão dos efeitos das respetivas normas, foi a bitributação, vedada pela Constituição Federal, demonstrando-se que, embora a Suprema Corte entenda pela constitucionalidade do “cálculo por dentro” do tributo em questão, tal posicionamento não autorizaria a forma de cálculo definida pelo Convênio, quanto à incidência do ICMS ST sobre a base de cálculo definida a partir da MVA – margem de valor agregado, isso porque esse modo de cobrança conduziria uma dupla incidência do ICMS na espécie, tanto no valor inicialmente adicionado à mercadoria utilizada como base para cálculo da MVA, quanto na aferição do ICMS sobre a substituição tributária.

Ainda, a ilustre decisão pautou que o Convênio busca estabelecer os requisitos próprios para formulação da base de cálculo do ICMS, independente do estabelecido em legislação estadual própria, considerando que a Cláusula 11ª define a base de cálculo do ICMS ST como a norma da unidade federada de destino, o que levaria a uma alteração de precedência normativa, fazendo com que a norma legal estadual tivesse de se conformar ao convênio. E, dessa forma, contradiz a celebração da norma infralegal de maneira complementar à legislação estadual, a qual, por sua vez, deve subsumir-se às regras gerais estabelecidas em lei complementar.

Dentre outros argumentos, a liminar suspendeu os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª, que seriam válidas a partir de 1º de janeiro de 2018.

Para análise mais detalhada da decisão, segue documento e link de acesso.

http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5334996


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